Изъятие из национального режима

Согласно западной доктрине принимающее государство вправе вводить ограничения и специальные требования, но с оговоркой, что они не ущемляют гарантированные в двусторонних инвестиционных договорах права инвесторов по существу.

Российское законодательство об иностранных инвестициях также не выделяется особой строгостью. Некоторые ограничения предусмотрены в сфере приватизации, банковского, валютного, земельного законодательства. Не вдаваясь в подробности, отметим, что эти ограничения незначительны.

Общепринято считать, что предоставление национального режима допускает принятие государством определенных изъятий из него для иностранных лиц. Следует заметить, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима.

Особого внимания требует также вопрос о запретах на осуществление иностранных инвестиций в некоторых сферах экономической деятельности. Как известно, в международно-правовой практике допускаются определенные ограничения или запреты и в сфере иностранных инвестиций. В перечне, например, Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора в особо важных сферах национальной экономики.

В любом случае действие любых изъятий из национального режима возможно только при условии их включения в федеральные законы или международные договоры. Ограничение прав иностранцев, иностранных граждан и юридических лиц, предусмотрено в Земельном кодексе РФ от 25 октября 2001 г., где установлено, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, которые находятся на приграничных территориях.

В этой связи остановимся на проблеме необоснованного ограничения. Логически следуя положениям ч. 2 п. 1 ст. 6, абз. 2 п. 2 ст. 7 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции”, можно сделать вывод, что одним из существенных условий соглашения о разделе продукции является обязательство инвестора по “предоставлению российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению о разделе продукции”. Данная норма противоречит ст. 16 ДИД Российской Федерации с Японией и согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 2 п. 2 ст. 7 Гражданского кодекса РФ, ст. 24 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции” не подлежит применению.

По мнению Н.Г. Дорониной, “Россия, представляя документы о вступлении в ВТО, признала, что к числу ограничений, противоречащих международным обязательствам по обеспечению свободного доступа на российский рынок, относится абз. 2 п. 2 ст. 7 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции”. Норма этого Закона… была признана противоречащей нормам соглашений ГАТТ/ВТО о национальном режиме”. Несмотря на данное обстоятельство, изменения, внесенные в Федеральный закон “О соглашениях о разделе продукции” Федеральным законом от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ, не устранили недостатки ст. 6 и 7 названного Закона.

Если требование местного компонента является условием конкурса или условием инвестиционного соглашения, то это может быть квалифицировано как нарушение принимающим государством своего публично-правового обязательства перед государством инвестора. Как следствие, вытекающий из этого спор может быть квалифицирован как публично-правовой спор, касающийся толкования или применения ДИД. Такой спор традиционно подлежит разрешению в порядке, установленном ДИД для межгосударственных споров.